试论适用合同法的几个问题 作者：未知     时间：2016-12-08    来源：|0

1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，这是我国民事立法的一项重大进步。一方面，合同法采用了国际上先进的合同法律制度和规则，吸取了世界合同立法一百多年来的发展成果，确立了要约、承诺制度，合同保全制度，预期违约制度，无名合同类推适用制度，合同解释制度等一系列全新的合同法律制度，开拓了经济审判的领域和视野；另一方面，合同法在立法技术上，采严格规则与法官自由裁量相结合的立法模式，通过法官的合同解释权、撤销权，对约定违约金数额的适当增减权，以及模糊性、概括性立法用语等弹性条款，广泛赋予了法官对合同争议的自由裁量权，司法的能动性得到了增大。“纸上的法律不是真正的法律，只有裁判中的法律才是真正的法律”，如何准确适用合同法，促进社会主义市场经济的健康发展，维护司法公正，是合同法实施之际，广大司法实践者和法学理论者面临的一项重大课题。为此本文拟对预期违约制度、代位权制度、合同法中的法官自由裁量等问题作一初浅的探讨。

（一）关于预期违约制度预期违约，又称先期违约，是最早在英国合同判例法中产生的法律概念，它分为明示毁约和默示毁约。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期限到来之前，一方有确切证据证明另一方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行保证。合同法部分采纳了英美法中的预期违约制度，在第94条和第108条就预期违约制度作了规定，其中第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”，第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任“。

合同法确认预期违约制度，是我国建设社会主义市场经济的需要，具有重要的积极意义：首先，它适应了经济发展的客观规律。在现代经济生活中，诸多经济、社会因素瞬息万变，在合同履行期内，会出现许多不可预测的新情况、新变化，使得合同难以履行或无法履行，在这种情况下，出现先期违约情形难以避免。其次，先期违约有利于实现社会资源合理配置。就局部来说，有些先期违约损害了债务人的利益，但对全社会来说，先期违约可以使社会资源流向最需要该项资源的地方，实现社会资源的合理流动与配置。再次，预期违约有利于公平地保护债权人的利益，使得债权人能及早采取措施，防止损失扩大，并早日寻求法律救济，维护自身利益。

合同法中的预期违约制度，在实践中存在以下几个方面的问题。

第一，立法上的不协调，不一致问题。合同法第94条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”时，相对方可以解除合同，在该条中规定了“不履行主要债务”才是构成期限预约的必要条件。但在第108条中，没有“不履行主要债务”的表述，而是“不履行合同义务”的表述。“不履行主要债务”与“不履行合同义务”，其法律性质是完全不同的，前者的外延小，后者的外延大，从世界各国关于预期违约的普遍规定来看，只有不履行合同主要债务，妨碍另一方合同目的实现，才构成预期违约，相对方才可采取相应的法律救济措施，否则，应负违约的法律责任。因此，笔者认为，合同法第108条表述不周密，且与第94条第（二）项相冲突，会导致法律适用的混乱。

第二，合同法第94条第（二）项包括了默示违约吗？关于这个问题，有两种观点：第一种观点认为，它包括了默示违约，其理由是，该条中“以自己的行为表明不履行主要债务”即属于默示违约之情形。第二种观点认为合同法第94条第（二）项没有包括默示违约，因为它不符合默示违约的构成要件。[page]

笔者认为，合同法第94条第（二）项中，“……以自己的行为表明不履行主要债务”属于一种中国立法特色的默示违约制度，而且存在着明显的立法弊端。理由是：其一，“以自己的行为表明不履行主要债务”不属于明示毁约，因为它不是明确的、肯定的表示不履行合同主要债务，而要通过对其行为分析才能得出其不能履行或不履行合同主要债务，如一物多卖行为、合同履行期临近届满不作任何履约准备，以及转移资产，逃避债务等等。无论是何种行为表现，毁约方均没有明确的表明，他将毁约或拒绝履行合同义务。其二，它不符合国际上通行的默示毁约补救规则，具有中国特色。体现在：从国际立法看，当一方根据客观事实预见到另一方在履行期限到来将不履行合同时，预见方应当要求对方及时提供充分履行保证，不能简单地解除合同，因为这些预见毕竟是一种主观推断，为了准确证实对方是否会违约，必须要求对方就履行作出充分保证，如果对方在合理期限内未提供履约保证，即为毁约，预见方可以依预先违约获得法律救济。合同法第94条第（二）项并没有作出预见方及时通知另一方提供履行保证的规定，而是直接赋予了预见方解除合同的权力。其三，由于立法上缺乏预见方通知另一方在合理期限内提供履约保证等程序限制，容易导致合同解除权的滥用，不利于交易秩序的安全。

第三，关于预期违约制度与不安抗辩权制度的竞合问题。

合同法第68、69条就不安抗辩权制度作了规定，其中第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明双方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

预期违约与不安抗辩的区别表现在：1、不安抗辩权适用的债务是异时履行债务，且不安抗辩权的主体是负先履行义务的一方享有。而预期违约不仅适用异时履行债务而且适用于同时履行债务，不但负先履行义务一方可在对方预选违约时中止履行，寻求法律救济（解除合同，要求相对方承担违约责任等），而且负后履行义务的一方也可在对方预期违约时中止履约准备，并寻求法律救济。2、法律救济不同，不安抗辩的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务，但对方不提出履约保证时，可以解除合同。预期违约的法律救济是权利人可以迳行解除合同，并追究对方的违约责任。

预期违约与不安抗辩的联系表现在二者存在竞合现象，即在异时履行债务的情形下，当负先履行义务一方有确切证据证明对方有合同法第68条规定的四种行为表现时，负先履行责义务一方既可以依合同法第68条、69条采取中止履行，通知对方提供履行担保，直至解除合同等法律措施，也可依合同法第94条第（二）项、第108条中的默示毁约的规定，迳行行使解除合同，追究对方违约责任的权利。因此，在此种情形下，负先履行义务的一方有选择权。但从交易安全与减少经营风险的角度看，在些种情形下，权利人应先行使不安抗辩权，只有对方不提供履约保证才足以推定对方构成预先违约，在此时再采取解除合同，以及追究对方违约责任等措施。

第四，合同法缺乏在默示毁约情况，预见方不当解除合同的法律责任的规定。

合同法第96条规定：当事人依照94条解除合同，发生争议时由人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果经确认一方不当解除合同时，该负何种法律责任？合同法没有规定。在不安抗辩情形，不当中止履行合同的，合同法规定了应负违约责任，但在默示毁约情形时，不当解除合同的，合同法却没有明确应负何法律责任。这不能不说是一大疏漏。[page]

（二）关于代位权制度我国合同法第73条就债权人代位权作了明确规定，依照该条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。据此，我国的债权人代位权制度有如下特点：1、债权人代位权行使的主体是债权人本人，并以债权人自己的名义代债务人之位行使。2、债权人代位权行使的客体，应是债务人非专属于本人的财产权利，对非财产权利，以及专属于债务人本人，具有人身性内容的财产权利，不得代位行使。3、债权人代位行使的范围，应以保全债权之必要为标准。4、债权人行使的方式是诉讼方式，而不得直接向第三人主张权利，以下就代位权制度的运用问题谈一下笔者的看法：

第一，关于合同法第73条与最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条之关系问题。

在合同法颁布前，最高人民法院针对代位权制度的立法空白，通过司法解释的方式在《意见》第300条确定了代位执行制度。《意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。《意见》第300条与《合同法》第73条相比较，存在以下区别：1、从性质上看前者属于代位执行制度，后者属于代位诉讼制度。2、从效力角度看前者属于司法解释，后者属于立法规范，前者的法律效力大于后者。3、从施行时间看，前者施行在前，属旧法，后者施行在后，属新法4、客观效果看，前者规定对债务人对于第三者的到期债权可以直接进入执行程序，成为强制执行标的，后者必须经过诉讼审理程序方可成为强制执行标的。5、从诉讼主体看，前者是以债务人为被告，第三债务人为协助执行人，后者是以第三债务人为被告。通过上面的比较，可以发现，《合同法》第73条中的代位权制度是与《意见》第300条的代位执行制度完全不同的二种制度，那么，二者在合同法实施后，是否可以并存呢？有两种观点。第一种观点认为，从保护债权人利益角度出发，二者可以并存，具体的优劣可由债权人依具体案情判断，选择有利者适用。第二者观点认为，合同法实施后，《意见》第300条应当废止，二者不能并存，其理由是：1、《意见》第300条和《合同法》第73条是针对同种情形（对债务人的债权处置问题）作出的不同规定，二者在性质、行使方法、效果等方面存在冲突。对于有冲突的规定，应按效力高的优于效力低的，新法优于旧法之规则，废止《意见》第300条。2、《意见》第300条在司法过程中容易产生随意执行案外人财产，剥夺案外人的诉讼权利，造成执行乱，影响司法公正，其弊大于利。

第二，关于债权人行使代位权取得的财产归属问题。依传统的债权人代位法理，行使代位权所取得的财产应依“入库规则”先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿规则清偿债权人的债权。依照该规则，有利于保护全体债权人之利益，体现法律之公平性，但不利于鼓励债权人行使代位权，有悖于设立债权人代位权制度的目的。我国《合同法》第73条没有明确规定，债权人行使代位权自己取得的财产是先由行使人优先受偿，还是按“入库规则”交由债务人作为其责任财产平等受偿，但从73条第2款“代位权的行使范围以债权人的债权为限”可间接推测应是归行使代位权人优先受偿。

第三，关于代位权诉讼的诉讼主体问题。依合同法第73条，债权人在代位权诉讼中属原告地位，这不存疑问，但债务人在代位权诉讼中是何诉讼地位呢？是共同原告，还是有独立请求权的第三人？或者换一种角度，在代位权诉讼中，人民法院有无必要追加债务人参加诉讼，如果追加，又该以何种形式？债权人一旦取得代位权，债务人是否丧失了对第三债务人的实体权利和诉讼权利，这是确定债务人在代位权诉讼中诉讼地位的关键。如果没有丧失，则该债务人即可作为原告共同起诉。如果丧失了，则债务人在代位权诉讼中不具备诉讼主体资格。《合同法》第73条在确认债务人的代位权时，并没有明确排斥债务人对第三债务人的诉讼权利，即没有明确规定：债权人行使代位权后，债务人不得向第三债务人行使请求权。因此，笔者认为，应当准许债务人在代位权诉讼中，以共同原告的身份起诉，在债务人没有与债权人共同起诉的情况下，人民法院认为案件需要也可通知债务人作为共同原告参加诉讼，这样一方面有利于查明案情，促进债权人债权的实现。应当注意的是，债务人在代位权诉讼中，不得以有独立请求权第三人身份参加诉讼。因为债权人享有代位权是法律赋予的，其一经取得代位权，即取得了债务人对第三债务人的实体权益，债务人不得排斥该权利。[page]

第四，在债权人行使代位权遭败诉后，债务人是否还对第三债务人享有诉权，即能否适用“一事不再理”原则。

在代位权诉讼中，债权人与第三债务人没有直接法律关系，因而，在债务人不配合的情形下，债权人难以掌握债务人与第三债务人债权债务关系的直接证据和第一手资料，因而，债权人与第三债务人在诉讼中，从证据的角度，债权人处于劣势，因此，依“谁主张谁举证规则”，债权人往往会因证据不足而败诉，在此情形下，债务人能否另行对第三债务人起诉呢？从传统的诉讼理论看，“某一争议经过一次终局裁判后不得再次起诉（即一事不再理原则），对于债务人与第三债务人之债权债务关系，经过债权人代位诉讼审判后，应当是经过了一次终局裁决，如果再允许债务人另行起诉，势必对第三债务人造成累讼，因此，从这个意义上讲，债务人应不再享有诉权，但是，换个角度，如果不允许债务人享有另行起诉权，则会损害债务人的合法利益。因为债权人取得代位权，并不能在债务人与债权人之间产生债务抵销，这样，债权人即使在代位权诉讼中败诉，仍可对债务人享有债权，而债务人可不一样，他一方面丧失了对第三债务人的债权，另一方面仍要对债权人负担原债务。可谓是”赔了夫人又折兵“。从上面的分析可以看出，债权人在代位诉讼中败诉后，债务人是否还对第三债务人享有诉权，需要在债务人与第三债务人之间的利益比较中作出选择。

（三）关于合同法中的法官（法院）自由裁量权问题合同法不仅采用了国外先进的合同法律制度，而且在处理立法一司法权分配问题上，也表现了极大的开放性和开创性。即它与其他法律相比较，不固守法律规则的确定性、周延性，广泛地赋予了法官（法院）对个案的自由裁量权，在立法技术上，采取严格规则与自由裁量权相结合的立法模式，从而构建了有弹性、有张力的合同法治。

合同法赋予法官（法院）自由裁量权的方式有：1、通过诚实信用原则，赋予法官（法院）自由裁量权。诚实信用原则，是民法基本原则中的“帝王条款”、更被视为法官自由裁量权的“委任状”。合同法在体系和篇幅上，强化了诚实信用原则的作用。在总则中规定了当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则，而且确立了缔约过失责任，先合同义务，履行附随义务，后合同义务等制度，强化了合同当事人之间的信赖关系。2、通过“合理期限、合理理由、适当措施、正理理由、合同费用”等模糊性，概括性立法表述形成弹性条款，赋予法官自由裁量权（如《合同法》第47条、68、110、113、114、119、221、227、232等条款）。3、通过法官（法院）对约定违约金数额的增减权（合同法第114条第2款），赋予法官（法院）自由裁量权。4、通过无名合同法律适用类推制度（合同法第124条），赋予法官自由裁量权。5、通过法官对合同的解释权（合同法第125条），赋予法官（法院）自由裁量权。

合同法广泛赋予法官（法院）自由裁量权，有利于法律的稳定性和个案的公正性。如果采取绝对法律规则主义，剥夺法官的自由裁量权，法律则会因其固有的不周延性、不合目的性，滞后性而成为“恶法”，如果放任法官自由裁量，则会有损法律的安全性，走向司法专制。

同时，合同法广泛赋予法官（法院）自由裁量权，顺应了我国建立社会主义法治国家的需要，有利于促进我国的司法改革。其一，广泛赋予赋予法官（法院）自由裁量权，有利于促进法官（法院）素质的提高。在赋予法官自由裁量权的同时，其责任也更加重大，在法律条款只有模糊性、概括性、原则性规定，以及需要法官运用其理性对合同进行解释判断时法官裁判不再是“照葫芦画瓢”（法律条文+案件事实=判决），而应由法官依其经济知识、法律知识、公平正义精神独立自由地做出裁判。法官的知识面要求更宽，法官人格力量以及对法律精神这理解在裁判中起着越来越重要的作用。其二，有利于法院改革、完善审判机制。合同法施行后，应积极探索建立法官独立审判的运作机制，与此同时，应构建完善有效的对法官自由裁量的监督机制，这样才能抑制法官自由裁量的滥用。其三，有利于法院探索建立裁判自律机制，保证司法统一。法官自由裁量，是一把双刃剑，一方面，它授权法官根据个案具体情况作出适当裁决，保障个案公正性，在另一方面，它又可能出现法律适用不统一，当事人的司法救济不平等的现象，即可能出现同样的案情，甲觉悟民乙法官裁判不一样，甲法院与乙法院裁判一一样。对于这种情况，在司法实践中经常存在，究其原因，不是因为法官（法院）享有自由裁量权，而是因为我国缺乏裁判自律机制。所谓“裁判自律”是指人民法院和法官在审判活动中不仅要受法律、司法解释的约束，同时还应受自己制作的判决和裁定的约束。我国虽不是判例法国家，但在法官广泛享有自由权的前提下，为了保障裁判的统一，由最高法院组织编纂案例，并赋予这些案例在以后审判中的指导作用，应当是适宜的。[page]

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