对设立和完善我国表见代理制度的理性思考 作者：未知     时间：2016-12-08    来源：|0

内容提要：表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文通过对有关表见代理构成要件学说之争的描述，对比并分析了多元论与一元论、单一要件与双重要件各自的利弊得失，采取辩证唯物主义和历史唯物主义的方法，批判地继承古今中外表见代理构成理论之精华，对设立和完善我国表见代理制度做了探讨。

关键词：代理，表见代理，无权代理，代理人，相对人，本人

一、表见代理制度的由来

英美法学者普遍认为，代理发端于中世纪早期。「1」随着商业贸易的不断发展，代理变得越来越重要，越来越为人们广泛地采用。

我国传统民法认为，代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。「2」按照代理制度，代理人在授权范围内以本人名义订立的合同，由本人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体可以不受地域的限制，在国内市场和国际市场开展其业务。从代理是本人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与相对人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和相对人。而代理行为的法律后果直接归属于本人的根据是代理行为的行为人之一代理人是以本人名义为意思表示的。由此可见，相对人在进行民事法律行为时只需对代理人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要相对人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向本人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权，表见代理制度由此应运而生。我国民法通则第66条和合同法第49条都肯定了表见代理行为的效力。

二、表见代理的概念及法律效力

（一）表见代理的概念。表见代理制度始于1900年的德国民法。「3」表见代理的概念，有的学者认为是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负有授权人责任的代理。「4」也有的学者认为，表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。「5」还有的学者认为是指无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张代理的效力，要求本人承担责任的制度。「6」笔者认为，上述概念并无实质上的差异。综合进来，表见代理包含以下含义：

1、表见代理是一种特殊的无权代理。

2、表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系。

3、相对人有理由相信无权代理人享有代理权。

4、代理行为的后果由本人承受。

（二）表见代理的法律效力。表见代理成立后，本人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。

1、在外部关系上，当相对人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效力，即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由本人来负担。代理人因过失致相对人以损害的，相对人有权请求本人予以赔偿。

2、在内部关系上，由于代理人与本人之间并不存在代理权的授予问题，自然也就不发生民事法律关系。但是，在本人承受代理行为的后果后，因此而造成的损失，本人有权向代理人进行追偿。这也正是我国民事责任合理分担的一种体现。[page]

3、对相对人的效力问题。对于表见代理，本人和无权代理人无权主张该代理行为无效，但相对人却可以主张该代理行为无效。

三、设立表见代理制度之意义

法律设立表见代理制度旨在对善意第三人进行保护，并维护交易安全。「7」因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意相对人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是随着市场经济不断发展应运而生的。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第109条、第110条、112条、《德国民法典》第170条、第171条以及我国台湾民法典第169条等都对这一制度进行了规定。「8」在英美法系国家也有相似的“不容否认的代理”制度。「9」我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”有学者认为民法通则第66条不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上分析我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为我国民法通则根本不存在表见代理制度。「10」笔者同意这种看法。在梁书文、回沪明、杨振山主编的《民法通则及配套规定新释新解》（1996年月10月版）一书中，也没有“表见代理”的概念。我国《合同法》第49条的规定填补了这一空白。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成本人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或本人的某些行为来进行判断。如果相对人的判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的本人是否应当因表见代理人的侵权行为而向善意相对人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意相对人的利益和平衡本人与善意相对人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。

综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，进一步完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”运行的宗旨，保护善意相对人及本人的合法权益。

四、对完善我国表见代理构成要件的理性思考

（一）有关表见代理构成要件学说之争

表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，在学理上，根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了“多元论”和“一元论”之争；根据本人的主观过失是否为构成表见代理的必要条件，有“双重要件说”和“单一要件说”之争。

1、要件多元论和要件一元论

（1）多元论。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。「11」表面要件是指：无代理权人须以本人名义进行民事活动；无代理权人应具相应民事能力；所代理的行为不违法；无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为：客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由；相对人善意且无过失；无代理权人与相对人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。

（2）一元论。一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。「12」意在表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于相对人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理，相对人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。[page]

（3）多元论与一元论的比较。通过对多元论和一元论进行上述分析后不难看出，两者均把相对人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重相对人主观相信代理权存在；多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提，而一元论却认为这是多此一举。

笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷，首先，在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。一方面，对于代理而言，无权代理未经本人追认是无效的代理，有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理，而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效，表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件，这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外，显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。另一方面，多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提似有不妥。表见代理是一种代理行为，不符合代理的成立要件就不构成代理行为，自然不是表见代理。因此，代理的生效要件是表见代理的必要条件，而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。

第二，一元论侧重相对人“主观”相信代理权存在，但相对人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，相对人善意且无过失已经包含了相对人主观相信代理权存在的内容，如果相对人主观不符合“有理由相信代理权存在”这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见代理。

第三，一元论过分强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不问具体情况如何，均构成表见代理，这对本人明显不利。

第四，一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中，相对人也可能是善意，主观上相信无代理权人有代理权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。

我国合同法49条规定：“……相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了多元论的客观理由在内。因此，笔者主张应当摒弃一元论和多元论主张的不合理部分，而继承和吸收其合理的内核，即主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。

2、单一要件说和双重要件说

（1）单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。「13」客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。

（2）双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。「14」即其成立必须具备两个条件：第一、本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权。第二、相对人不知也不应知代理人无代理权。即如果是相对人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。[page]

（3）单一要件说与双重要件说之比较。通过对上述两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，理由如下：

第一、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。「15」各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视形成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护。

第二、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个实事：一是本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见代理。二是相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说清本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

第三、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得相对人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意相对人理由充分，本人也绝对不能承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

第四、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词就是个非常模糊的概念，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果相对人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。

实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，这就表明立法机关采纳的是单一要件说。

（二）设立我国表见代理要件构成理论之展望

由我国新合同法第49条的规定可以看出，表见代理实质上属于广义的无权代理，是无权代理的特殊例外情况，即无权代理的有效情况。从表见代理的构成原因是看，其可分为三类：授权表示型表见代理；权限逾越型表见代理；权限延续型表见代理。「16」基此，笔者从以下几方面来考虑建立我国表见代理的构成要件理论：[page]

1、表见代理应当符合无权代理的构成要件，即表见代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以本人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。

2、表见代理须符合有效要件，即表见代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立的有效条件。根据我国合同法第58条规定，行为人应当具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与相对人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力。

3、表见代理须符合信赖要件，即客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。相对人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从本人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明相对人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。

4、表见代理须符合善意要件，即相对人须为善意且无过失。相对人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了相对人向本人主张民事代理行为的法律效果的权利，这虽然有效维护了相对人的合法权益，但却这在一定程度上损害了本人的利益。依据我国民法“诚实信用、等价有偿”的立法精神和立法原则，必然要求相对人也给予本人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相对各方合法权益的保护的平衡。所以，这就要求相对人在主观上必须表现为善意且无过失，以体现民法的公平有序、诚实信用、等价有偿的原则，以更好地保护在这场交易中处于弱势地位的本人的合法权益。

注解：

「1」参见梁书文、回沪明、杨振山编著《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1996年10月版，第448页。

「2」参见尹田编著《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版，第90页。

「3」参见尹田编著《我国新合同法的表见代理制度评析》一文，原载于2000年第5期《现代法学》。

「4」参见李国光主编《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年4月版，第207页。

「5」参见尹田编著《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版，第104页。

「6」参见魏耘、张英梅主编《中华人民共和国新合同法实务大全》，中国人民公安大学出版社，1999年3月版，第94页。

「7」参见魏耘、张英梅主编《中华人民共和国新合同法实务大全》，中国人民公安大学出版社，1999年3月版，第94页。

「8」日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定：代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。第171条第2款规定：代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。我国台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反之表示者，对于第三人应负授权人之责任。

「9」（英）阿蒂亚《合同法概论》，法律出版社，第270页。

「10」参见江帆、孙鹏著《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版。

「11」佟柔著《中国民法？民法总则》，中国人民公安大学出版社，1995年版，第296页。[page]

「12」参见江帆、孙鹏著《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版，第140页。

「13」参见章戈著《表见代理及其适用》，原载于1987年第6期《法学研究》。

「14」参见尹田著《论表见代理》，原载于1988年第6期《政治与法律》。

「15」参见梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版，第234页。

「16」参见李国光主编《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年4月版，第209－210页。

主要参考书目及文献：

尹田著《论表见代理》，原载于1988年第6期《政治与法律》。

尹田编著《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版。

尹田著《我国新合同法的表见代理制度评析》一文，原载于2000年第5期《现代法学》。

李国光主编《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年4月版。

梁书文、回沪明、杨振山编著《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1996年10月版。

魏耘、张英梅主编《中华人民共和国新合同法实务大全》，中国人民公安大学出版社，1999年3月版。

梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版。

佟柔著《中国民法？民法通则》，中国人民公安大学出版社，1995年版。

（英）阿蒂亚《合同法概论》，法律出版社，第270页。

江帆、孙鹏著《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版。

章戈著《表见代理及其适用》，原载于1987年第6期《法学研究》。

江帆著《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年版。

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